Custodia de los hijos si uno de los cónyuges separados se va al extranjero

Las decisiones en los procesos de separación o divorcio no son fáciles, sobre todo para determinar la custodia de los hijos. La cuestión es todavía más compleja si uno de los cónyuges separados o divorciados se marcha a vivir fuera de España.

Escrito y verificado por el abogado Francisco María García.

Última actualización: 09 marzo, 2021

Todo proceso de separación o divorcio es complicado, principalmente cuando existen hijos menores en medio. En esos casos, las decisiones sobre la guarda y la custodia del menor suelen ser el centro del problema y el tema central de las negociaciones.

La solución más frecuente es la custodia compartida, es decir, que ambos progenitores sigan ejerciendo la custodia del menor. Sin embargo, en algunos casos se decide la custodia monoparental: que solo uno de los progenitores ejerza la custodia, sin que esto signifique que el otro progenitor pierda contacto con su hijo.

Para que la pérdida de contacto no ocurra, lo normal es que el juez determine un régimen de visitas para que el niño pueda seguir manteniendo una relación cercana con el progenitor que salió del círculo familiar.

Cuando uno de los padres se va a vivir al extranjero, las cosas se complican aún más. Y en España esto es cada vez más frecuente debido al gran número de matrimonios mixtos. A continuación, veremos algunos elementos para entender cómo funciona la custodia de los hijos en estos casos, siempre tomando como base normativa del Código Civil.

Los matrimonios con extranjeros en España

En España hay cada vez más niños cuyos padres tienen diferente nacionalidad. Si estas parejas se rompen y tienen hijos en común, puede ocurrir que el progenitor extranjero decida volver a su país llevándose con él a los pequeños, sin el consentimiento del otro progenitor.

En estos casos, el problema clásico que existe normalmente entre cónyuges nacionales se vuelve aún más complicado. El niño está lejos y el progenitor que se quedó en España tendrá que verlo mucho menos o más adelante, o tal vez nunca.

También existe el problema de la doble jurisdicción, en el mejor de los casos. En efecto, estaremos en esa situación si el país de destino del niño ha firmado el convenio de La Haya de 1980. Pero si ese país no lo ha firmado, eso querrá decir que sus leyes sobreprotegen al progenitor nacional y, en ese caso, no habrá mucho que hacer. Es el caso, por ejemplo, de Japón.

En todos los casos, las estadísticas señalan que el 90 % de los progenitores españoles ha tenido que renunciar a la posibilidad de que su hijo vuelva a España. Entonces, ¿cómo se regula esta situación en España?

Custodia de los hijos: ¿puede un progenitor extranjero llevarse a su hijo de España de forma permanente?

Un progenitor extranjero no puede llevarse a su hijo legalmente fuera de España de forma permanente. Solo podría hacerlo con el consentimiento del otro progenitor. De esta forma, la ley regula los derechos del otro progenitor a fin de que su derecho a custodia no se vea afectado.

Por otra parte, la ley también protege los derechos del menor, y en este sentido se busca siempre defender el interés superior del niño. Por ello, su derecho a relacionarse con sus dos progenitores no puede ser afectado arbitrariamente por uno de los padres.

¿Qué hacer en estos casos?

Para que un extranjero pueda llevarse a su hijo de España de forma permanente sin cometer un delito de sustracción de menores, debe regularizar la situación antes de irse del país. Lo más fácil y, sin duda, lo mejor para todas las partes es llegar a un acuerdo con el otro progenitor mediante la firma de un convenio de mutuo acuerdo.

Este convenio tendrá como propósito regular el ejercicio de la guarda y la custodia de los hijos afectados por esta situación. Deberá regular detalladamente cómo será el régimen de visitas al menor para el progenitor que se queda en España. Podría, por ejemplo, ocurrir que el cónyuge que se lleva al menor al extranjero deba asumir los gastos de los viajes que tenga que hacer el otro progenitor para ver a su hijo.

Custodia de los hijos: régimen de visitas internacional

El régimen de visitas internacional debe ser diferente al habitual. Sería imposible un régimen de visitas normal, por ejemplo, de fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones.

Habrá que analizar cada caso en función de varios factores como la edad del menor, la distancia de su nuevo país de residencia, etc. Se puede pensar, por ejemplo, en un régimen alternativo que estipule que el niño pase todas las vacaciones de verano, de navidad y de Semana Santa con el progenitor que se queda en España.